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【舒立观察】“经济宪法”要长牙齿

要真正建立中国反垄断执法的权威性和公信力,必须直面垄断巨人的挑战,绝不能对国企垄断和行政性垄断视而不见

8月,中国《反垄断法》颁行已届五年。如何让这部“经济宪法”长出牙齿,成为值得关注的焦点话题。

近来,反垄断执法“三驾马车”(发改委、商务部和工商总局)齐齐发力,先有六家乳粉企业收到中国反垄断史上最大罚单,又有上海黄金饰品行业协会、老凤祥银楼等五家金店遭到处罚,均显示了执法的力量。反垄断是法律上专业性很强的领域,执法机构经五年历练,能力自信有所增强,尽管前述案例在法律技术层面仍存在诸多可改善之处,终究给人以信心。

不过,要真正建立中国反垄断执法的权威性和公信力,不可逾越的一步就是直面垄断巨人的挑战。执法最忌选择性,特别是欺软怕硬,反垄断执法绝不能对当今中国主要的垄断形式——国企垄断和行政性垄断视而不见。国家发改委有关主管官员最近表示,下一步反垄断目标会跟老百姓密切相关,石油、电信、汽车、银行都在调查视野之内。君子一言,只待兑现。

应当承认,中国《反垄断法》从立法到执法均受到国情约束。在成熟市场经济国家,反垄断法律制度是在市场体制基础上,针对竞争中出现的垄断行为发展起来的,而中国从计划经济体制向市场经济转型至今尚未完成,旧制度惯性依旧,其反垄断立法出现,可能只是“建构市场经济法律体系的一个象征性的立法工作”(学者王涌语)。现有法律远未成熟,很难有效制约行政性垄断和国企垄断,《反垄断法》也因此饱受“无牙老虎”之讥。

在当初的《反垄断法》立法中,关于行政性垄断的一章曾被整体删除,仅留下一条,即“行政机关不得滥用行政权力,制定含有排除、限制竞争内容的规定”(第三十七条);在确定相应法律责任时,也仅为“由上级机关责令改正”“对责任人员给予处分”,而反垄断执法机构仅有选择权(第五十一条)。对于垄断国企问题,行业法和《反垄断法》的适用谁优先、行业主管部门和反垄断执法部门的地位孰优孰劣等争议,一度甚至令立法进程受阻。最终的《反垄断法》第七条规定:“国有经济占控制地位的关系国民经济命脉和国家安全的行业以及依法实行专营专卖的行业,国家对其经营者的合法经营活动予以保护,并对经营者的经营行为及其商品和服务的价格依法实施监管和调控,维护消费者利益,促进技术进步。”这一“国企保护条款”,凸显了这部法律的局限性。

当然,尽管立法上的妥协模糊了对垄断国企的竞争监管管辖权,但《反垄断法》毕竟确定了反对垄断、维护竞争的法律框架,其中国企并无豁免权,“不得利用其控制地位或者专营专卖地位损害消费者利益”(第七条)。即使现有的法律和政策通过市场准入、价格管制等手段,赋予某些领域国企的市场独占地位,反垄断执法部门仍可针对其经营行为有所作为,以维护法律的尊严,最终促进市场的成长。

惜乎知易行难。五年来,可以算作针对垄断国企的反垄断执法仅有两起,一是2009年发改委对中航信“机票涨价垄断案”的调查,最后不了了之;二是2011年发改委启动的对中国电信和中国联通宽带接入领域的反垄断调查,后来以两家电信运营商承诺整改、申请终止调查而告一段落,至今未有结果。公众对这种“高高举起、轻轻放下”的执法感到失望。

相关案例表明,反垄断执法何等艰难,面对的阻力何其巨大。当然也同时表明,市场化改革是法律践行之本,起步较早的民航改革自不待言,在电信领域也正是因此前电信改革使得行政性垄断有所削弱,初步培育了市场竞争因素,才给了反垄断执法一定的活动余地。

当前比电信领域更遭诟病的是中石油和中石化,俗称“两桶油”。两公司不仅垄断油气开采和进出口,还经常滥用控制地位,在批发经营上拒绝向具有竞争关系的民营石油企业供油供气。反垄断部门对此一直保持沉默,其症结在于石油领域的市场准入由政府控制,价格管制也由政府掌握。倘发改委真能顺乎民心,履行承诺,以《反垄断法》约束两公司垄断,则是执法层面的实质性进步。此“有牙老虎”之作为,也可促进石油领域的市场化改革。

《反垄断法》实施的困境,折射了中国市场经济体制改革的困境。国企和垄断行业如何改革,市场经济体系如何建设,还需要“顶层设计”,深化全方位改革才是根本出路。就执法操作而言,有识之士建议,增加国务院反垄断执法机关对于行政垄断的监管权,提高其权威性,使其有权撤销相关违法行为和宣告其行为无效,还应当对行政垄断的受害人予以赔偿。有此,则《反垄断法》执法部门可有较大建树。

政府的职责在于保护竞争,而非参与竞争;应当矫治不规范的竞争行为,而非干预正常的竞争活动,这是落实“经济宪法”的应有共识。而法律的发展和完善,仍将是共识基础之上神圣而艰辛的拓进过程。■

(本文为2013年8月26日出版的财新《新世纪》周刊第33期社评

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